Статья из ПЛ № 11

КОНТРАФАКЦИЯ И НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ:
СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЕ

       Статья проф. Санкт-Петербургского государственного университета, докт. юрид. наук О.А.Городова (Санкт-Петербург, gorodov@inbox.ru) посвящена анализу соотношения юридически значимых понятий «контрафакция» и «недобросовестная конкуренция», связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Автор выявляет сходство и показывает различие между указанными понятиями.
       Ключевые слова: контрафакция, недобросовестная конкуренция, результат интеллектуальной деятельности, средство индивидуализации, защита конкуренции.

       COUNTERFEITING AND UNFAIR COMPETITION: SIMILARITY AND DIFFERENCE
       Article of O.A.Gorodov, Prof. of St. Petersburg State University, Doctor of Law (St. Petersburg, gorodov@inbox.ru) is devoted to the analysis of the correlation of legally significant concepts of «counterfeiting» and «unfair competition» associated with the use of the results of intellectual activity. The author reveals similarities and shows the difference between the indicated concepts.
       Key words: counterfeiting, unfair competition, result of intellectual activity, means of individualization, enforcement of competition.

       Общие положения. Контрафактные действия (контрафакция, contrafactio – лат., подделка) характеризуются созданием и введением в оборот материальных носителей (изделий, экземпляров), являющихся товаром, в которых без согласия их правообладателя использованы охраняемые законодательством об интеллектуальной собственности объекты (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). Цель таких действий – получение прибыли без соответствующих затрат на создание или разработку тех либо иных интеллектуальных продуктов, способных к воплощению в материальных носителях, и достижение на этой основе экономических преимуществ в конкурентной борьбе. Контрафактный товар – это товар, представляющий собой своего рода самовольную подделку, которая пользуется спросом наряду с его подлинным, оригинальным вариантом.
       Контрафакция как сугубо негативное явление уходит корнями в средние века, в годы начального развития книгопечатания, когда, по мнению В.Д.Спасовича, «…вред, причиняемый контрафакциею, нельзя было подвести ни под одну из форм гражданских или уголовных тогдашнего положительного законодательства ни римского, ни канонического, ни народного обычая. Авторам, а главное издателям, предстояло одно только средство спасения от свирепствующей с возрастающею силой язвы контрафакции, а именно: обращаться к правительству и ходатайствовать у него о пожаловании, в виде милости, особых привилегий на исключительное право печатания и продажи книг, предполагаемых к изданию» ¹.
       ¹ Спасович В.Д. Права авторские и контрафакция. СПб, 1865. С. 2–3.
       Действующее российское законодательство располагает широким спектром возможностей пресечения контрафактных действий как с помощью правил законодательства об интеллектуальной собственности, так и норм законодательства о защите конкуренции, хотя последнее прямо не называет противоправные действия хозяйствующих субъектов, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, контрафактными. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы законодательства о защите конкуренции – только на конкурентные отношения, которые типичны для предпринимательской деятельности и характеризуются наличием в соответствующем сегменте рынка хозяйствующих субъектов-конкурентов.
       Понятие контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ: «В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными...» .
       Запрет на осуществление противоправных действий, которые в определенных случаях могут расцениваться как контрафактные по законодательству о защите конкуренции, сформулирован в ст. 14.5 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции). В соответствии с указанной статьей «не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту» .
       В содержательном плане контрафактные действия для целей их оценки по смыслу п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ст. 14.5 Закона о конкуренции, на первый взгляд, совпадают, так как законодатель использует сходные логические построения, выраженные похожими словесными конструкциями, а именно: «…или иное использование… материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации» и «… или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности» . Однако, по существу, между формулировками, которые применяются в правилах ГК РФ и в нормах Закона о конкуренции, существует ряд принципиальных отличий.
       Во-первых, юридически значимое понятие «товар» , используемое в Законе о конкуренции, существенно отличается от понятия «материальный носитель» как необходимый элемент в модели оценки контрафакции. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. К объектам гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Очевидно, что не любой из названных объектов может выступать в роли материального носителя. На такую роль более всего подходят вещи и результаты работ.
       Во-вторых, в ст. 14.5 Закона о конкуренции нет указания на юридическую значимость факта изготовления (создания, производства, воспроизводства, внедрения и т.п. действий, отражающих акты объективации интеллектуального продукта в материальных носителях), в результате которого товар оказывается введенным в оборот с использованием при этом охраняемого объекта. В то же время норма п. 4 ст. 1252 ГК РФ предусматривает случай изготовления материального носителя, расцениваемого в качестве контрафактного действия. В литературе справедливо обращалось внимание на существование двух видов контрафактных действий применительно к использованию экземпляров произведений. По мнению Э.П.Гаврилова: «В одном случае «контрафактность» возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.
       Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права» ².
       ² Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2007. С. 99.
       Опираясь на приведенное мнение, можно сделать вывод о существовании контрафактных действий (контрафактности) первого и второго порядка. Действия первого порядка порождают появление материального носителя (товара) с незаконно использованным в нем охраняемым объектом, что и является, собственно, подделкой. Действия второго порядка порождают вовлечение материального носителя (товара) с незаконно использованным в нем охраняемым объектом в гражданский оборот. В этой части, то есть при совершении действий второго порядка, отвечающих признакам недобросовестной конкуренции, формула которой закреплена в п.9) ст. 4 указанного закона, как раз и произойдет смешение двух видов правонарушений: контрафакции и недобросовестной конкуренции. Контрафакция в данном случае может рассматриваться как недобросовестная конкуренция, а недобросовестная конкуренция – как контрафакция. При этом такое допущение возможно только в случае признания во введенном в оборот товаре незаконно использованного результата интеллектуальной деятельности. Контрафактные действия первого порядка в принципе не могут являться актами недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14.5 Закона о конкуренции.
       В-третьих, анализ формулировок, содержащихся в п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ст. 14.5 Закона о конкуренции, показывает, что законодатель не делает каких-либо исключений из перечня охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, перечисленных в ст. 1225 ГК РФ, для признания материальных объектов, в которых они выражены, контрафактными. В этой связи возникает вопрос: все ли материальные носители, в которых воплощены охраняемые объекты согласно указанному перечню, могут быть контрафактными либо действия по их введению в оборот могут рассматриваться как акты недобросовестной конкуренции? Определенное сомнение вызывает нахождение среди таких объектов селекционных достижений, а также изобретений, объектами которых являются штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, которые, в отличие от иных объектов интеллектуальной собственности, невозможно рассматривать в качестве предмета подделки.
       Селекционное достижение как нематериальное благо, объектами интеллектуальных прав на которое выступают сорта растений и породы животных, тесно связано с воплотившим его биологическим объектом. Эта связь более явственна и значима, чем, например, связь изобретения как идеального технического решения с материальной формой его выражения. Дело в том, что логическое понятие, выражающее сущность изобретения (так называемая внутренняя форма существования изобретения) посредством формулировки совокупности признаков, может существовать независимо от телесных предметов материального мира и выступать в качестве некоего указания автора по объективации абстрактного логического понятия. Другими словами, для признания технического решения изобретением достаточно простого изложения в соответствии с установленными правилами неких признаков, совокупность которых позволяет в настоящее время либо позволит в будущем получить определенный технический результат. Руководствуясь этим изложением, специалист может объективировать логическое понятие в материальный объект, например, в устройство. И подобное повторение можно осуществить неограниченное число раз.
       Селекционное достижение как решение задачи методами, присущими селекции, неотделимо от объекта самого достижения, то есть биологического объекта, представленного растениями, животными, племенным материалом. Формулировки морфологических и генетических признаков селекционного достижения недостаточно в качестве руководства для объективации реального ботанического или зоологического вида. Наличие указанных признаков, как бы подробно они ни излагались, не является необходимым и достаточным условием для воспроизведения какого бы то ни было биологического объекта. Такой объект может быть воспроизведен только посредством естественного размножения либо клонирования.
       Резюмируя сказанное, следует подчеркнуть, что контрафактных материальных объектов, в которых воплощены селекционные достижения, не может быть по определению. Новая растительная и племенная продукция может появиться только в результате селекции, но не подделки. Отмеченное в полной мере справедливо и по отношению к товарной продукции с воплощенными в ней изобретениями, объекты которых – штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных.
       В несколько ином ключе должны оцениваться действия, совершаемые хозяйствующим субъектом путем введения в оборот растительной или племенной продукции, в которых воплощены селекционные достижения. Могут ли указанные действия при наличии необходимых к тому предпосылок быть признаны актом недобросовестной конкуренции на основании правил ст. 14.5 Закона о конкуренции? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к понятию «незаконное использование селекционного достижения» и связать его с продажей, обменом или иным введением в оборот семян или племенного материала, рассматриваемых в данном случае как товар. Незаконным использованием селекционного достижения будут считаться действия хозяйствующего субъекта-конкурента, перечисленные в п. 3 ст. 1421 ГК РФ и осуществленные без согласия правообладателя. Примерами такого незаконного использования будет, например, доведение без разрешения правообладателя до посевных кондиций для последующего размножения правомерно приобретенных у селекционера семян либо их вывоз с территории России или предложение к продаже. В этих случаях действия хозяйствующего субъекта-конкурента, отвечающие признакам, закрепленным в п. 9) ст. 4 Закона о конкуренции, могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция.
       В-четвертых, роли, которые призваны играть охраняемые объекты в действиях, оцениваемых как правонарушение, различны. В законодательстве об интеллектуальной собственности ключевым признаком является выражение охраняемого объекта в материальном носителе. В законодательстве о защите конкуренции ключевой признак – использование охраняемого объекта при введении товара в оборот. Это означает, что для оценки действий как недобросовестных в товаре конкурирующего субъекта может и не быть выраженным (воплощенным) охраняемый объект, поскольку его использование требуется только для введения этого товара в оборот.
       Например, для квалификации действий по признакам, содержащимся в ст. 14.5 Закона о конкуренции в качестве влекущих негативные последствия, требуется оценивать не наличие воплощенного в товаре секрета производства (ноу-хау), а наличие этого секрета производства (например, сведений экономического или организационного характера) в действиях хозяйствующего субъекта при введении в оборот такого товара. Да и юридически значимое понятие «товар» , как отмечалось выше, используемое в Законе о конкуренции, не свидетельствует о физической возможности выражения в любом из указанных объектов охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.
       В связи с отмеченным представляется некорректной правовая позиция Федеральной антимонопольной службы, изложенная в п. 9.5 письма от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» (с изменениями на 8 июля 2016 г.) и разъясняющая в том числе особенности применения ст. 14.5 Закона о конкуренции. Согласно указанному пункту негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот³. Такая позиция верна по существу, но не соответствует буквальному смыслу ст. 14.5 Закона о конкуренции, то есть букве закона.
       ³ Информационная система «Кодекс».
       В-пятых, действующая редакция ст. 14.5 Закона о конкуренции, в отличие от п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ранее действовавшего правила, содержавшегося в подпункте 4) п. 1 ст. 14 Закона о конкуренции, которое запрещало продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, устанавливает запрет на совершение хозяйствующим субъектом указанных действий, если при этом незаконно использовались только результаты интеллектуальной деятельности. В настоящее время по воле законодателя незаконно используемые средства индивидуализации, принадлежащие хозяйствующему субъекту-конкуренту при продаже, обмене или ином введении в оборот товара, оказались изъятыми из числа объектов, использование которых способно повлечь признание негативного эффекта актом недобросовестной конкуренции. Указанное изъятие не может быть формально восполнено запретом, сформулированным в ст. 14.4 Закона о конкуренции, поскольку речь в ней идет о запрете на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации, а не о запрете использования его самого. Кроме того, правила указанной статьи не распространяются на коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий.
       В-шестых, содержание и характер юридически значимых последствий при совершении контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности и недобросовестных конкурентных действий по законодательству о защите конкуренции различны, поскольку допускается применение несовпадающих способов защиты нарушенных прав. В качестве правовых последствий оценки действий участника гражданского оборота контрафактными, которые тяготеют по своей природе к административно-правовым мерам, законодатель называет изъятие по решению суда из оборота и уничтожение без какой бы то ни было компенсации контрафактных материальных носителей.
       Правовыми последствиями оценки действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией согласно законодательству о защите конкуренции могут являться как административно-правовые так и гражданско-правовые меры, принимаемые антимонопольным органом, которые отражают его возможности, закрепленные в ст. 23 и 37 Закона о конкуренции. Административно-правовые меры выражаются в форме выдачи антимонопольным органом предписания о прекращении недобросовестной конкуренции, если действия хозяйствующего субъекта будут в установленном порядке признаны таковой. Гражданско-правовые меры выражаются, как правило, в форме требования о возмещении реальных или потенциальных убытков, причиненных другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо в форме требования о возмещении реального или потенциального вреда, нанесенного их деловой репутации.
       Вместе с тем действующее законодательство допускает ситуацию, в рамках которой правонарушение, совершенное путем выражения в материальных носителях результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, приводящее к нарушению исключительного права, может вызвать различные правовые последствия для правонарушителя. Данный вывод следует из правила, сформулированного в п. 7 ст. 1252 ГК РФ: «В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством» . Очевидно, что выбор гражданско-правового или административно-правового способа защиты исключительных прав на охраняемый объект производится лицом, считающим, что его права и охраняемые законом интересы в отношении указанного объекта нарушены.
       Проведенный выше краткий анализ сходства и различия контрафакции и недобросовестной конкуренции показывает, что контрафакция не является особой разновидностью недобросовестной конкуренции, но в силу множественности смыслов последней и отсутствия единства терминологии в законодательстве о защите конкуренции и законодательстве об интеллектуальной собственности может камуфлироваться под нее, вызывая определенные сложности в правоприменительной практике.

Список литературы

1. Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2007.
2. Спасович В.Д. Права авторские и контрафакция. СПб, 1865.